Українське законодавство: культура згоди чи культура зґвалтування?

Ми вже не раз говорили про культуру згоди і культуру зґвалтування. У цій статті пропонуємо розбір законодавчого визначення різних типів сексуального насильства саме крізь призму відповідности культурі згоди. Та перш ніж перейдемо до безпосереднього аналізу українського законодавства, варто розмежувати культуру згоди і культуру зґвалтування.

Культура зґвалтування (англ. rape culture) — це соціокультурний контекст, де насильство, особливо щодо жінок, дітей та інших вразливих груп, уважається прийнятною або нормальною поведінкою. Охоплює виправдання або мінімізацію осуду насильства, ігнорування певних форм насильства, а також відсутність покарання для злочинців, що сприяє безкарності й поширенню насильства в суспільстві.

Піраміда насильства

Між домаганням і зґвалтуванням немає якоїсь неосяжної прірви, якраз навпаки, толерування першого дуже тісно перетинається із заподіянням другого.

Культура згоди (англ. consent culture) — це соціокультурний контекст, у якому всі учасни_ки взаємодії вільно, ясно і згідно з власним бажанням виражають свою згоду на будь-які сексуальні чи інші інтимні взаємодії. Вона покликана змінити усвідомлення про взаємозв’язок, згоду і повагу в інтимних стосунках, сприяючи здоровим та безпечним сексуальним відносинам. У культурі згоди акцент робиться на взаємній повазі й урахуванні побажань кожної сторони.

Більше про культуру згоди і культуру зґвалтування можна прочитати в статті Євгенії Дишлевої.

Сексуальне насильство

Стаття 153 Кримінального кодексу України дає таке визначення:

Сексуальне насильство — вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов’язаних із проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (тут і далі курсив авторки).

Водночас п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі — Закон) від 07.12.2017 містить таку дефініцію:

Сексуальне насильство — форма домашнього насильства, що включає будь-які діяння сексуального характеру, вчинені стосовно повнолітньої особи без її згоди або стосовно дитини незалежно від її згоди, або в присутності дитини, примушування до акту сексуального характеру з третьою особою, а також інші правопорушення проти статевої свободи чи статевої недоторканости особи, у тому числі вчинені стосовно дитини або в її присутності.

Слід підкреслити, що Конвенцією про захист цивільного населення під час війни передбачено, що жінки потребують особливого захисту від будь-якого зазіхання на їхню честь, зокрема захисту від зґвалтування, примушування до проституції чи будь-якої іншої форми посягання на їхню моральність[1]. Отже, сексуальне насильство під час воєнних дій і збройного конфлікту — не просто кримінальний злочин, а порушення міжнародного гуманітарного права та прав людини[2].

Нижче детальніше поговоримо про форми сексуального насильства, проаналізуємо, чи відповідає законодавство України культурі згоди, та розберемо практику правоохоронних органів — у якому ключі вона відбувається і що варто змінити.

Форми сексуального насильства

Сексуальне рабство

На жаль, законодавчого визначення цієї форми насильства в Україні немає. В українському законодавстві за ці злочини передбачено кримінальну відповідальність за ст. 149 Кримінального кодексу України (торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини).

Як бачимо, міжнародний і вітчизняний підхід відрізняються. Правоохоронні органи України просто не мають змоги правильно кваліфікувати злочин через прогалину в праві. Наприклад, досвід США передбачає, що коли доросла особа бере участь у комерційних сексуальних актах, таких як проституція, в результаті застосування сили, погрози силою, шахрайства, примусу або будь-якої комбінації таких засобів, така особа є жертвою торгівлі людьми. За таких обставин злочинці, задіяні у вербуванні, переховуванні, спокушуванні, транспортуванні, наданні, отриманні, заступництві, вимаганні або утриманні особи з цією метою, винні в секс-торгівлі дорослою особою.

Секс-торгівля також може відбуватися через особливу форму примусу, коли осіб змушують продовжувати займатися проституцією через використання незаконних «боргів», які нібито виникли через їх транспортування, вербування або навіть їх «продаж»: експлуататори наполягають, що потерпілі повинні погасити їх, перш ніж можуть бути вільними.

Навіть якщо доросла особа спочатку погоджується брати участь у проституції, це не має значення: якщо доросла особа після згоди надалі утримується у використанні через психологічні маніпуляції або фізичну силу, він чи вона є жертвою торгівлі людьми і повинні отримувати переваги, викладені в Палермському протоколі й національних законах, які застосовуються в конкретному випадку[3].

Примус до проституції

Стаття 303 Кримінального кодексу України визначає сутенерство як дії особи по забезпеченню заняття проституцією іншою особою.

Примусова вагітність, примусова стерилізація, примусові аборти

Стаття 303 Кримінального кодексу України визначає Примушування до вступу в статевий зв’язок як примушування особи без її добровільної згоди до здійснення акту сексуального характеру з іншою особою.

Своєю чергою, в абзаці 1 ч. 5 ст. 281 Цивільного кодексу України зазначено: «Стерилізація може відбутися лише за бажанням повнолітньої фізичної особи».

Водночас ст. 39 Стамбульської конвенції «Примусовий аборт та примусова стерилізація» визначає їх так:

Сторони вживають необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення того, щоб було криміналізовано такі форми умисної поведінки:

a) проведення аборту жінці без її попередньої й інформованої згоди;

b) проведення хірургічного втручання, метою або наслідком якого є припинення здатности жінки до природної репродукції без її попередньої й інформованої згоди або розуміння процедури[4].

Провівши паралель між вітчизняним законодавством і Конвенцією Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами, можемо побачити, що в українському законодавстві не лише «пропустили» кваліфікацію примусового аборту як злочину, а й не передбачили кримінальної відповідальности за дії, описані в пункті b статті 39 Стамбульської конвенції.

Станом на сьогодні правоохоронні органи можуть максимум притягнути до відповідальности особу за проведення хірургічного втручання, метою або наслідком якого є припинення здатности жінки до природної репродукції без її попередньої й інформованої згоди або розуміння процедури, за ст. 140 Кримінального кодексу України «Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником». І то це можливо тільки при великому бажанні слідчого(ї) та достатній доказовій базі.

Калічення жіночих статевих органів

Це часткове або повне хірургічне видалення зовнішніх жіночих геніталій чи інше їх навмисне пошкодження або зміна, що вчиняється з немедичних причин: з культурною, релігійною або іншою метою (за визначенням ВООЗ, UNICEF та UNFPA).

Калічення жіночих геніталій — форма насильства над жінками, зафіксована в ст. 38 Стамбульської конвенції.

«Сторони вживають необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення того, щоб було криміналізовано такі форми умисної поведінки:

а) видалення, інфібуляція або здійснення будь-якого іншого каліцтва в цілому або частково великих статевих губ, малих статевих губ або клітора;

b) примушування жінки до того, щоб вона зазнала актів, перелічених у підпункті “а”, або схилення її до цього;

с) підбурювання, примушування дівчини до того, щоб вона зазнала актів, перелічених у підпункті “а”, або схилення її до цього»[5].

Тут знову спостерігаємо прогалину в праві: у Кримінальному кодексі України немає відповідної кваліфікації злочину, тому правоохоронні органи України не мають змоги правильно кваліфікувати злочин.

Сексуальні домагання

В українському законодавстві термін «сексуальні домагання» запроваджено з ухваленням Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» 2005 року. Звучить він так: «Сексуальні домагання — дії сексуального характеру, виражені словесно (погрози, залякування, непристойні зауваження) або фізично (доторкання, поплескування), що принижують чи ображають осіб, які перебувають у відносинах трудового, службового, матеріального чи іншого підпорядкування»[6]. Це вузька й неоднозначна дефініція, яку не можна поширити на «горизонтальні відносини» (колеги, друзі, знайомі тощо).

Читайте більше про сексуальні домагання у статті Катерини Вітер.

Кримінальна відповідальність за сексуальні домагання можлива лише тоді, коли є примушування до вступу в статевий зв’язок, що підпадає під ст. 154 Кримінального кодексу України.

У законодавчому означенні сексуальні домагання — ширше поняття, ніж примушування до вступу в статевий зв’язок: перше поняття охоплює друге. Тобто примушування до вступу в статевий зв’язок завжди буде сексуальним домаганням, але не кожне сексуальне домагання виражається лише в примушуванні до вступу в статевий зв’язок. З цього випливає, що кримінальна відповідальність охоплює не всі випадки домагань, а лише їх частину.

Сексуальні домагання можуть також кваліфікуватися за статтею 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення як здійснення насильства за ознакою статі, що передбачає покарання у вигляді штрафу від 170 до 340 грн або громадських робіт на термін від 30 до 40 годин, або адміністративного арешту на термін до 10 діб. Якщо такі дії повторяться протягом року, розмір покарання подвоїться[7].

Наразі у Єдиному державному реєстрі судових рішень України майже немає вироків за сексуальні домагання через нечіткість законодавчих формулювань і процедур та складності в доказуванні злочину.,

Для порівняння, у Кримінальному кодексі Канади сказано, що якщо ви торкаєтеся іншої людини без її згоди і контакт має сексуальний характер або посягає на статеву недоторканість, вас можуть звинуватити в сексуальному насильстві за ст. 271. Злочином вважаються небажане обмацування, поцілунки, обмацування одягу, статевий акт за згодою з кимось, хто занадто молодий, щоб дати згоду, сексуальні дії з кимось, хто спить або непритомний, а також сексуальні дії з особою, яка цього не бажає[8].

Більше про сексуальні домагання є в статті Катерини Вітер.

Зґвалтування

Стаття 152 Кримінального кодексу України визначає зґвалтування як учинення дій сексуального характеру, пов’язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

11 січня 2019 року набрали чинности зміни до Кримінального кодексу України. Одна з новацій згаданого вище закону — нове юридичне означення поняття «зґвалтування». Змінено концептуальний підхід до означення цього терміна. Раніше в національній теорії і практиці кримінального права насильство як ознака сексуальних злочинів нерідко тлумачилося через категорію «опору», тобто для кваліфікації злочину необхідно було довести застосування фізичного насильства, погрози його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи. Тепер же для кваліфікації діяння як зґвалтування досить відсутности добровільної згоди потерпілої особи[9].

Відповідно до цих змін, зґвалтуванням уважається не лише гетеросексуальний статевий акт, а й інші різновиди проникнення в отвори тіла людини, біологічно для цього не призначені. Відтак нова редакція суттєво розширила об’єктивний бік правопорушення[10].

Більше про нове означення зґвалтування читайте в статті Катерини Вітер.

З огляду на ухвалені зміни відсутність фізичного опору чи будь-яких фізичних ушкоджень тепер не означає, що статевий акт відбувся за взаємної добровільної згоди. Тобто де-юре вбачаємо на прикладі цих змін тенденцію культуру згоди. На жаль, на практиці досі маємо протилежне.

Передусім при застосуванні ст. 152 ККУ на практиці виникають проблеми в доведенні відсутности добровільної згоди на ті чи ті дії сексуального характеру. Досі при розслідуванні зґвалтування все зводиться до необхідности довести, що потерпіла чинила фізичний опір, зазнала тілесних ушкоджень тощо[11].

Якщо потерпіла особи звернулася в правоохоронні органи в перші години чи бодай протягом доби після зґвалтування і було проведено судово-медичну експертизу, це досі вважається єдиним доказом, крім слів потерпілої. У правоохоронній системі України зґвалтування досі відносять до латентних злочинів, не кажучи вже про інші форми сексуального насильства, що їх правоохоронці не сприймають як «серйозні злочини». Мало того, якщо потерпіла особа «несвоєчасно» звернулася в поліцію і без наявности фото- чи відеодоказів, добитися того, щоб слідчий(-а) передали справу в суд, майже неможливо.

Якщо порівнювати з іншими державами, то культура згоди діє щонайменше в десяти країнах Європи, зокрема в Бельгії, Швеції, Німеччині, Великій Британії та ін.

Ось, наприклад, кваліфікації зґвалтування в законодавстві Великобританії:

«Особа (А) вчиняє злочин, якщо:

(а) він навмисно проникає в піхву, анальний отвір або рот іншої людини (B) своїм пенісом,

(b) B не погоджується на проникнення, і

(c) А неправильно вважає, що B погоджується.

(2) Чи є переконання обґрунтованим, слід визначити, беручи до уваги всі обставини, зокрема і будь-які кроки особи А, яких було вжито, щоб з’ясувати, чи особа В погоджується».

(4) Особа, винна у вчиненні злочину, передбаченого цією статтею, підлягає довічному позбавленню волі в разі визнання її винною за обвинуваченням[12].

У 2009 році Закон про статеві злочини ухвалила Шотландія. У цьому законі поняття «зґвалтування» прописано ширше:

Якщо особа (А) з пенісом

(a) без згоди іншої особи (B) і

(b) без будь-яких обґрунтованих переконань, що B погоджується,

проникає будь-якою мірою, або з наміром це зробити, або з необережности щодо того, чи має місце проникнення в піхву, анус або рот B, тоді A вчиняє злочин, відомий як злочин зґвалтування.

(2) Для цілей цього розділу пенетрація є актом, що триває від входу до вилучення пеніса; але цей підпункт підпадає під підпункт (3).

(3) У випадку, коли спершу дано згоду на проникнення, але в певний момент часу згоду було відкликано, підпункт (2) слід тлумачити так, ніби посилання в ньому на дію, що триває від проникнення, є посиланням на дію, що триває з того моменту часу.

(4) У цьому Законі

• «пеніс» включає хірургічно сконструйований пеніс, якщо він утворює частину А, створений під час хірургічного лікування, і

• «вагіна» включає

(а) вульву і

(b) вагіну, сконструйовану хірургічним шляхом (разом із будь-якою сконструйованою хірургічним шляхом вульвою), якщо вона є частиною В, створеною в процесі такого лікування[13].

Світові зразки законодавчих визначень та практики

Крім наведених прогалин у кваліфікації окремих форм сексуального насильства як злочинів, при удосконаленні законодавства варто звернути увагу на необхідність детально визначити поняття «добровільна згода».

Ось як, наприклад, це зробила Шотландія.

Згода: обсяг і відкликання

(1) Цей розділ застосовується до розділів з 1 по 9.

(2) Згода на поведінку сама по собі не означає згоди на будь-яку іншу поведінку.

(3) Згоду на поведінку може бути відкликано в будь-який час до або, у разі тривалої поведінки, під час такої поведінки.

(4) Якщо поведінка має місце або продовжує мати місце після того, як згоду було відкликано, вона має місце або продовжує мати місце без згоди[14].

Ба більше, Шотландія пішла далі і в окремій статті прописала про згоду в окремих фізичних станах, таких як сон і непритомність.

Згода: дієздатність уві сні або без свідомости

(1) Цей розділ застосовується до розділів з 1 по 9.

(2) Людина не здатна, перебуваючи уві сні чи без свідомости, дати згоду на будь-яку поведінку[15].

Згода відіграє важливу роль в обвинуваченні в сексуальному насильстві. Наприклад, підпункт 273.1(2) Кримінального кодексу Канади стверджує, що згоду не отримано, якщо вона надійшла від когось іншого, а не від скаржника, якщо ви зловживаєте довірою або якщо інша особа вказує, що вона не погоджується з вашими сексуальними заграваннями. Своєю чергою, у підпункті 273.3 зазначено, що «ніщо в пункті (2) не повинно тлумачитися як обмеження обставин, за яких згоду не отримано»[16]. У такий спосіб законодавство Канади прямим текстом прописало «культуру згоди» й унеможливило зловживання питанням згоди в злочинах, пов’язаних із сексуальним насильством.

Згідно з рішенням Верховного суду Канади R. v. Ewanchuk, 1999 CanLII 711 (SCC), [1999] 1 SCR 330, непряма згода, наприклад мовчання або бездіяльність передбачуваної жертви, не є захистом від обвинувачень у сексуальному насильстві[17].

Ще цікавий досвід Канади — тест на предмет сексуального насильства. Рішенням Верховного суду Канади 1987 року (SCC) R. v. Chase, 1987 CanLII 23 (SCC), [1987] 2 SCR 293 було встановлено тест на предмет сексуального насильства. Це було зроблено після того, як чоловік у Нью-Брансвіку зайшов до сусіда додому без запрошення і обмацав 15-річну дівчину. Його звинуватили в сексуальному насильстві й визнали винним у судовому засіданні, однак в апеляції це засудження зменшили до «звичайного нападу», перш ніж Верховний суд Канади поновив судимість[18].

У своїй аргументації суд установив тест, який використовують, щоб визначити, чи відбулося сексуальне насильство. Елементи тесту: частина тіла, до якої торкнулися, характер контакту, обставини події, чи застосовувалася сила або примус.

У багатьох країнах обвинувачення в сексуальному насильстві може зруйнувати кар’єру й розбити сім’ї, навіть якщо особу визнають невинною. Засудження може завершитися тривалим тюремним ув’язненням, а особу буде внесено в базу даних злочинців сексуального характеру. Для ефективного подолання культури зґвалтування і звинувачення постраждалих цей підхід доцільно впровадити і в Україні.

Висновок

З аналізу випливає, що у вітчизняному законодавстві переважно наявна культура згоди, адже Україна зробила суттєві кроки в імплементації міжнародних стандартів у цій сфері. Проте у нас досі існують чималі прогалини в законодавстві, такі як відсутність криміналізації сексуального рабства чи примусової вагітности.

Правоохоронна система, своєю чергою, не завжди може чи не завжди хоче належним чином притягувати кривдника до відповідальности через відсутність чітких механізмів, а також через досі популярну культуру зґвалтування.