Нове означення зґвалтування в українському законодавстві: крок уперед чи назад?

Цілий шквал емоцій породив новий Закон України[1] «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 6 грудня 2017 року, який набрав чинности 11 січня 2019 року.

Конвенцію Ради Європи (Стамбульська конвенція, 2011) розроблено задля боротьби з гендерною нерівністю, проявами домашнього насильства та злочинами на сексуальному ґрунті. Країни, які підписали Конвенцію, серед них і Україна, зобов’язані узгодити національні законодавства з її нормами.

Однією з новацій згаданого вище закону стало нове юридичне означення поняття «зґвалтування». Спершу пропоную порівняти дефініції з попередньої й чинної редакцій статті 152 Кримінального кодексу України.

Санкція (покарання) за цей злочин не змінилася (карається позбавленням волі на термін від трьох до п’яти років). Що ж тоді викликало таку хвилю обурення й чому?

Змінено концептуальний підхід до визначення терміна «зґвалтування». Раніше в національній теорії і практиці кримінального права насильство як ознака сексуальних злочинів нерідко тлумачилося через категорію «опору»[2], тобто для кваліфікації злочину необхідно було довести застосування фізичного насильства, погрози його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи. Тепер же для кваліфікації діяння як зґвалтування досить відсутности добровільної згоди потерпілої особи.

Також змінено загальний підхід до поняття «сексуальне насильство»: відтепер це вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов’язаних із проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи.

Законодавчі новації породжують низку питань, на які я спробую відповісти.

Як зрозуміти, коли, згідно з чинним законодавством, не було вільного волевиявлення особи?

Відповідно до новел Кримінального кодексу, згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.

Що мається на увазі під «супутніми обставинами»?

У Кримінальному кодексі не розтлумачено поняття супутніх обставин. Мінімальний стандарт добровільної згоди полягає у такому:

- особа здатна розуміти характер і значення своїх діянь (дій і бездіяльности) та їхніх наслідків;

- особа досягнула віку сексуальної згоди, адже згода особи, яка не досягнула 16 років, в очах законодавця не має жодного юридичного значення;

- особа здатна фізично, вербально чи іншими конклюдентними діями проявляти свободу сексуального волевиявлення;

- така згода мала місце без застосування погроз, насильства, обману, психічного впливу в інших формах, тощо.

Наприклад, якщо особа перебувала (фізично, економічно, психологічно) в залежному або підпорядкованому стані (студент—викладач», працівник—керівник»), що не дає їй можливости вільно висловити свою згоду на секс, така згода не є добровільною. Те саме стосується безпорадного стану особи, через який вона не могла вільно висловити свою згоду на секс, та домашнього чи іншого насильства з боку кривдника.

Що це означає на практиці?

Тепер, згідно з чинним законодавством, усе, що не було чітким «так», констатується як «ні» (так звана «культура згоди») і підпадає під кваліфікацію ст. 152 Кримінального кодексу України.

Суспільні відносини видозмінюються, а з ними міняється і формується право — це цілком закономірно й логічно. Тепер насильство тлумачиться ширше, і культура згоди охоплює філософію рівности й поваги до статевої автономії кожної людини. На жаль, українське суспільство не було вповні готове до таких змін, тому й пішла хвиля обурення та осуду.

Жарти про «розписку на секс», які ширилися в українських соцмережах, неактуальні й недоречні. По-перше, особа має право в будь-який момент змінити свою думку, навіть під час статевого акту, якщо в неї, наприклад, пропало бажання, стало неприємно чи боляче. Тому жодна письмова згода не відбирає в особи право змінити свою думку. По-друге, довести факт, що таку «розписку» було написано добровільно, майже неможливо. Як наслідок, суд не повинен приймати її як доказ.

Важливо зазначити, що процес розгляду справи в суді не змінився і презумпція невинуватости так само діє. Це державний обвинувач має доводити факт зґвалтування й вину особи, а не обвинувачений — свою невинуватість.

Чому й навіщо запровадили такий підхід?

У світовій практиці такий підхід до кваліфікації зґвалтування сформувався порівняно давно. Найбільший резонанс у Європейському суді з прав людини здобула справа MC vs. Bulgaria (2003)[3] про те, що поліція закрила справу про зґвалтування, не знайшовши «достатніх доказів застосування фізичного примусу». За результатами розгляду цієї справи ЄСПЛ зазначив, що у Європі склалася тенденція вимагати доказів насильства у випадках зґвалтування замість зосередитися на тому, чи дала потерпіла особа згоду.

Сучасний стандарт полягає в тому, щоб карати за недобровільні статеві акти, не вимагаючи підтвердження фізичного опору. «У жорсткому підході до притягнення до відповідальности за сексуальні злочини, як-от вимога доказів фізичного опору за будь-яких обставин, крився ризик залишити певні види зґвалтування безкарними, а отже, це ставило під загрозу ефективний захист сексуальної автономії людини», — сказано в рекомендаціях ЄСПЛ[4].

Крім того, Рекомендація Rec (2002)5 Комітету Міністрів Ради Європи щодо захисту жінок від насильства містить рекомендацію державам-членам ухвалити і практично впровадити у найприйнятніший для кожної країни спосіб низку заходів з подолання насильства над жінками. У пункті 35 Додатку до Rec (2002)5 зазначено, що у сфері кримінального права держави-члени повинні, зокрема, «забезпечити покарання законом будь-який статевий акт проти особи, яка не дає на нього згоди, навіть якщо вона не виявляє ознак опору; [...] забезпечити покарання законом будь-яке зловживання виконавцем злочину своєю позицією, особливо позицією дорослого стосовно дитини». 

Чому ще важливе поняття згоди?

У масовій свідомості живе популярний стереотип про «ґвалтівника в кущах», який нападає на жертву несподівано і застосовує примус. Однак, згідно з оцінками фахівців, у вісьмох із десяти випадках зґвалтування потерпіла особа знала людину, яка вчинила над нею сексуальне насильство[5]. Це може бути друг сім’ї, знайомий знайомих, колега по роботі. Мало того, ґвалтівником може бути навіть шлюбний партнер.

За статистичними даними, зґвалтування в шлюбі визнається злочином лише в 51 країні світу[6]. Згідно з новим Законом України, зґвалтування в межах подружжя відрізняється від інших злочинів лише тим, що цю ознаку віднесено до кваліфікуючих ознак цього злочину і вона виступає обтяжувальною обставиною.

А які норми діють в інших країнах?

У багатьох демократичних державах підхід до означення зґвалтування ще більш застарілий, ніж у вітчизняному законодавстві, і поки що залишається незмінним. Наприклад, стаття 190 Кримінального кодексу Швейцарської конфедерації (1937 року, зі змінами від листопада 2019 року) трактує зґвалтування так: «кожна особа, яка змушує особу жіночої статі погрозами або насильством, психологічним тиском чи зробивши її неспроможною чинити опір до вступу в статевий акт, підлягає покаранню у вигляді позбавлення волі на термін від одного до десяти років»[7].

Тимчасом новий підхід уже діє щонайменше в десяти країнах Європи, зокрема в Бельгії, Швеції, Німеччині, Великій Британії та ін.

Наприклад, кваліфікації зґвалтування в законодавстві Британії:

«Особа (А) вчиняє злочин, якщо:

(а) він навмисно проникає в піхву, анальний отвір або рот іншої людини (B) своїм пенісом,

(b) B не погоджується на проникнення, і

(c) А неправильно вважає, що B погоджується.

(2) Чи є переконання обґрунтованим, слід визначити, беручи до уваги всі обставини, зокрема і будь-які кроки особи А, яких було вжито, щоб з’ясувати, чи особа В погоджується[8].

Чи є потенційні проблеми в новому визначенні?

Завважмо той елемент кваліфікації зґвалтування в українському законодавстві, згідно з яким кваліфікація злочину має місце тоді, коли дії пов’язано з вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета. Отже, згідно з вітчизняним Кримінальним кодексом, жертвою зґвалтування може бути будь-яка особа, незалежно від статі і, відповідно, гендерної самоідентифікації. Проте якщо жінка не проникала в чоловіка, а такий варіант зґвалтування можливий, таке діяння не містить складу злочину.

У багатьох країнах у тексті законодавства досі прописано, що жертвою зґвалтування може бути винятково особа жіночої статі, як це видно з наведених вище уривків законів окремих країн. В Україні така однобокість у кваліфікації зґвалтування зберігалася ще з часів Радянського Союзу і давно втратила актуальність. Я вважаю дивним і неефективним те, що ми знову повернулися до такої ґендерно-дискримінаційної норми.

Цікавий і той факт, що закону прирівнює чоловічий статевий орган до «предметів», якими користується насильник, що теж доволі неоднозначно.

Підсумки

Новели Кримінального кодексу імплементували в чинне законодавство України засади Стамбульської конвенції. Згідно з цими змінами, зґвалтування кваліфікується в разі відсутности добровільної згоди потерпілої особи, і відсутність такої згоди не пов’язується лише із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосувати або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, як це було раніше.

Міфи й жарти про «розписку на секс» недоречні й безпідставні, бо процедура доведення вини кривдника не змінилася. Ба більше, жодна розписка не позбавляє особу права змінити своє «так» на «ні» в будь-який момент, навіть безпосередньо під час статевого акту. Тому одинокий спосіб уникнути непорозумінь — це навчитися чути свого партнера/партнерку і поважати його/її рішення.

Концептуальні зміни в законодавстві полягають у тому, що раніше жертвам потрібно було доводити суду, що вони чинили активний фізичний опір насильнику, тепер такої потреби немає, і це на крок наблизило Україну до рекомендацій Ради Європи та Європейського суду з прав людини. Відповідаючи на запитання, винесене в заголовок цієї статті, для українського законодавства це однозначний поступ уперед. А проте закон розроблено не досконало, потрібні його редакції, зокрема щоб усунути дискримінаційні моменти щодо чоловіків та прописати на законодавчому рівні «супутні обставини». Це дозволить надалі уникнути колізій у судовій практиці.